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观点|强化招标人主体责任应遵循结果导向

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发表于 2019-7-29 11:53:41 | 显示全部楼层 |阅读模式

招标采购的实质,在于招标人在缔约阶段组织投标人竞争、择优确定中标结果,签订书面协议履约以实现采购结果最优化。而在中国这个人情味浓厚的社会情形下,如何结合中国人性特点,最大限度地发挥招标投标机制对国民经济的作用是一个需要深入研究的课题。


1.公开招标与邀请招标



招标投标或一般地招标采购,是一种微观经济活动中的缔约环节。从经济学视角看招标采购,其宗旨在于实现商品效用最大化,发挥市场在资源配置中的决定性作用。公开招标和邀请招标是《招标投标法》第十条规定的招标方式。那么,是公开招标还是邀请招标更有利于实现采购宗旨呢?

《招标投标法》在关于招标方式的选择与确定上,其主导思想是参照国际惯例,把公开招标还是邀请招标的选择权赋予招标人,因为是招标人依法进行招标且对采购结果承担主体责任,法律规则不应拘泥于招标方式,除非是国家重点项目或省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目。

但中国社会是一个人情社会。如果把招标方式确定权交由招标人决定,易造成招标人“优亲厚友”而不能真正发挥招标投标机制“竞争”的作用,也难于“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量”立法宗旨的实现。
这就是为什么原国家发展计划委2000年第3号令中规定全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的招标项目应当公开招标的原因。这一点,也可以从经济学分析中得到印证:
假设一个招标项目的效用指标集合为R,n个投标人F1,F2,…,Fn的投标结果是F1(R),F2(R),…,Fn(R),则按《招标投标法》第四十一条,即中标人的投标应当符合下列条件之一:一是能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;二是能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外的规定,依法进行招标采购实质上是选择
max{ F1(R),F2(R),…,Fn(R)}
即效用最大的投标为中标结果。

采用邀请招标时,如果招标人依法邀请的投标人为F1,F2,…,Fm,则有集合{F1,F2,…,Fm}是其组织公开招标时潜在投标人集合O的一个子集,这样,一定有
max{ Fi(R)|Fi∈O, i≥m}≥max{ F1(R),F2(R),…,Fm(R)}
即公开招标的经济结果一定优于该项目邀请招标的经济结果,除非该项目依法不能组织公开招标。




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2.招标方式审批的利弊



政府主管部门对招标方式,特别是国有资金占控股或者主导地位依法必须招标的项目进行审批,至少起到以下作用:
(1)有效制止了“任人唯亲”、“量身定做”等现象,维护了市场公平交易,私下交易一定程度上得到了遏制;
(2)平等赋予潜在投标人的投标权;
(3)国家利益、社会公共利益一定程度上得到保证,一定程度上提高了经济效益,保证了项目质量等。

但招标方式的选择,即采用公开招标还是邀请招标是一种典型的微观经济行为。政府对招标方式的行政审批实际上是在介入微观经济过程,是以过程取代结果管理的一种行政方式。在中国这种人文环境下,也引起一些有害市场发展的事态:
(1)招标人选择招标方式权受限,特别是国有资金占控股或者主导地位的项目,规定应公开招标,招标人没有选择权。在这种情形下,依法确定中标结果,与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同就只剩下形式。这也就解释了为什么国内大多招标项目走形式、走过场的原因,也解释了为什么招标投标制度成了招标人“推卸责任”的方法。因为招标人依法进行招标的权利得不到保障,其不愿或不能依法履职是祸根。

(2)招标人市场信用调查责任强化,履约不能或履约风险增加。招标人采用招标方式,特别是公开组织招标投标活动,需把握中国境内所有潜在投标人信用状况。

“百年老店”是潜在投标人百年积累的社会声誉,对招标人来说,在招标投标过程中把握其社会声誉是一件几乎不可能完成的工作。此时,要求中标人依据其与招标人签订的书面合同诚信履约,职能寄希望于该中标人是诚实守信的“百年老店”。但在市场经济高速发展的今天,如何在招标投标活动中把握本就是一个难题。

这也就解释了为什么大多招标人热衷于建设自己的供应商库的缘由,因为进入供应商库中的潜在投标人经过了实践检验,至少是守信的,履约是可信的,其中标有利于采购结果的实现。但对于行政审批为公开招标的项目,规定只有供应商库中的投标人才能投标,必构成对潜在投标人的歧视或是不公平,属于采用不合理条件限制或排斥潜在投标人行为,即供应商库中的潜在投标人只适用于邀请招标,或是依法可以不招标但招标人采用招标方式进行采购的项目。

对此,《招标投标法实施条例》第八条给出了依法应当进行招标项目采用邀请招标的条件,即:①技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量几家潜在投标人可供选择;②采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大等两种情形作为审批、核准或备案为邀请招标的条件。

《招标投标法》第十七条规定,应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织参与投标。但针对《招标投标法实施条例》第八条第1种情形,何为“少量”,对第2种情形何为“比例过大”并没有判别尺度。

工业和信息化部颁布的《通信工程建设项目招标投标管理办法》第六条曾希望给出一个标准,规定为“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例超过1.5%”的为比例过大认定情形,但1.5%也没有依据,在其正式颁布时,不得不增加“且采用邀请招标方式的费用明显低于公开招标方式的费用的”作为兜底条件。

所以,无论是是招标投标市场交易规则的制定者还是执行者,都需要深入研究什么情况采用邀请招标更有利于采购宗旨的实现,因为公开招标虽然从投标效用看优于邀请招标,但在中国市场信用管理缺失,需要招标人判定投标人信用,其选定的中标人不一定诚信履约,即便履约也可能会给招标人带来巨大地经济代价的状况下,公开招标就不一定是一种最好的招标方式,因为采购的最终目的是事项采购结果。在这一点上,世界银行、亚洲开发银行的做法值得借鉴。世界银行规定合同价:土建项目在2000万美元以上的,货物采购50万美元以上的,咨询顾问在20万美元以上的,以及亚洲开发银行规定合同价:土建项目在1000万美元以上的,货物采购100万美元以上的,咨询顾问在20万美元以上的应采用ICB国际竞争性公开招标,即在这些限额以下的项目可以采用国内竞争招标或是有限竞争招标。

3.招标人责任与招标方式审



招标方式行政审批的实质是行政部门对“方式、方法”进行审批,是政府介入微观经济活动的典型代表。这对具体从事招标方式行政审批的工作人员提出了过高要求。在中国人文环境下,一个招标项目是公开招标还是邀请招标更有利于实现采购结果优化并没有统一标准。此时,寄希望于行政审批能够“更好地发挥政府职能”,限于行政审批人员专业素质,只能按“公开招标是常态,邀请招标是例外”原则,“一刀切”式审批,除涉密项目外一概审批成公开招标;对应的,招标人也不愿发挥其主观能动性,按审批结果组织公开招标。最终导致招标投标“走形式、走过场、虚假招标、虚假投标”成风,至于采购结果是否优化,是否可实现无人问津,招标投标功用没能真正发挥出来。

在中国人文环境下,应当怎样发挥招标投标功用呢?中央深改委于2018年11月通过的《深化政府采购制度改革方案》指出了正确方向,即强化采购人主体责任。这要求构建以采购结果为核心的体制,需要政府部门简政放权。

国务院《机构改革和职能转变方案》中明确要求,要把那些没有法律依据的行政许可事项取消,把那些市场主体能够自主决定、市场机制能够有效调节、行业组织能够自律管理、行政机关采用事后监督能够解决的事项取消或下放地方行政部门或机构。

在行政体制改革“放管服”背景下,有必要进一步思考招标方式行政审批的必要性。那么,为发挥招标投标对我国经济建设的作用,是把招标方式抓在政府手中还是还权于招标人?作者以为,应当回归《招标投标法》本身,还权于招标人,即仅是国家重点或是省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目进行邀请招标需要行政审批,其他项目应由招标人“依法进行招标”,依法选择并确定是采用公开招标还是邀请招标,因为是招标人对采购结果承担责任。




作者简介

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毛林繁



工学博士、数学博士后。参与《招标投标法实施条例》编写,是《标准施工招标文件》(2007 版)及其使用指南、全国《评标专家专业分类标准(试行)》(2010 年版)及其使用指南,以及《公共资源交易评标专家分类标准》(2018年)的主要编写专家。


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